Niçin ve Nasıl Bir Anayasa - Prof. Dr. Mustafa Erdoğan

NİÇİN YENİ ANAYASA?

Prof. Dr. Mustafa ErdoğanGeçen yılki halk oylamasıyla kabul edilen anayasa değişikliğinden sonra bazılarımız Türkiye’nin artık yeni bir anayasaya ihtiyacı kalmadığını düşünüyor olabilir. Oysa,şimdiye kadar yapılan bütün değişikliklere rağmen,yürürlükte bulunan Anayasanınçoğulcu-demokratik anlayışla uyuşmayan felsefesi halâ yerli yerinde duruyor.

Her şey bir yana, sırf bu nedenle Türkiye’nin halâ baştanbaşa yeni bir anayasa yapması gerekiyor. Türkiye’nin liberal-demokratik ilke, kural ve kurumları somutlaştıracak yeni bir anayasaya gerçekten de ihtiyacı var. Sivil-demokratik yöntemle yapılacak böyle bir anayasa Türkiye toplumunun devleti yeniden kurmak üzere kaderini kendi ellerine aldığının bir göstergesi olacaktır. Bu aynı zamanda toplum üzerindeki devletçi-bürokratik vesayetin reddedilmesi anlamına gelecektir.Yeni anayasanın başlıca hedefleri ise demokrasi içinde özgürlük, adalet ve refah olmalıdır. Bunun için anayasanın insan haklarını ve hukuk devleti güvencelerini tesis etmesi ve serbest piyasa ekonomisinin normatif temellerini sağlaması gerekir. Adaletin tesisi için ayrıca devletin ideolojiden arındırılması da şarttır. Bunlar aynı zamanda yurttaşların, onların demokratik temsilcilerinin ve sivil örgütlerin kamusal meseleleri özgürce tartışabilmeleri için de zorunludur.

İdeolojik Devlet Kuşatması

Türkiye’deki carî rejime hakim olan, bir yandan halka öbür yandan da “hukuk”a dayanan liberal-demokratik bir meşruluk anlayışı değildir. Bu rejimin ana meşruluk referansı resmi ideolojidir. Ne var ki, bu Türkiye için de facto bir durum olmanın ötesinde, aynı zamanda “anayasal” dayanağı da olan bir durumdur. Onun içindir ki, siyasi rejimin meşruluğunu sadece halka ve evrensel hukuka dayandıracak yeni bir anayasa Türkiye’nin acil bir ihtiyacıdır.

Türkiye’nin rejim sorunlarının neredeyse tamamı bu “ideolojik anayasa” anlayışından kaynaklanmaktadır. Son birkaç yılda yaşadıklarımızın da tekraren teyit ettiği gibi, özgürleşme ve demokratikleşme yönündeki her açılıma gösterilen direniş en büyük gücünü resmi ideolojiye yaptığı atıftan almaktadır. Vurgulamak istediğimiz nokta açısından, “Atatürkçülük” veya “Kemalizm” olarak ifade edilen bu ideolojiye yapılan atfın samimi olup olmamasının veya “Atatürkçü düşünce sistemi”nin doğru anlaşılıp anlaşılmamasının önemi yoktur. Mesele, devlet ideolojisinin sorgulanamazlığınınstatükonun değişmezliğini garanti etme peşinde olanlara dokunulmazlık sağlıyor olmasıdır.

Carî rejimin, sözde çoğulculuğun gereğiymiş gibi takdim edilen ama aslında vesayetçi anlayışın bir yansıması olan kimi kurumlarının da temel dayanağı aynı resmi ideolojidir. Nitekim, bu kurumlar demokratik sürece vesayet etme cüretini gösterebildikleri her durumda bu tutumlarını resmi ideolojiye atıfla meşrulaştırmaktadırlar. Keza, resmi ideolojiyle bütünleşmiş korporatist felsefe de, kimi örgütlü kesimlerin her türlü değişim talebine karşı “Devlet” –yani, statüko- etrafında kenetlenmelerini kolaylaştırmaktadır.

Yürürlükteki Anayasaya hakim olan felsefenin başlıca dört ayağı var: devletçilik, milliyetçilik, lâikçilik ve korporatizm. Devlet merkezli ve “hikmet-i hükümet”çi bir siyasi birlik tasavvurunun vesayetçi bir devlet sistemine yol açmış olması hiç şaşırtıcı değil. Halihazırdaki birlik-bütünlükçü ve “çağdaşçı” devlet pratiğinin arkasında da milliyetçilik ve lâikçiliğin yer aldığı şüphe götürmez. Nihayet, “kamu kurumu niteliğindeki meslek teşekkülleri”nden tutunuz da siyasi partilere reva görülen sıkı düzene kadar, birçok şeyin korporatist siyasî felsefenin bir yansıması olduğu da açık. Bunların hiç birinin özgürlükçü ve çoğulcu bir siyasi birlik tasavvuruyla bağdaşmadığını söylemeye bile gerek yok.

Öte yandan, şimdiye kadar bu Anayasanın temel haklar rejimine hakim olan çarpık mantığa sahici anlamda dokunulmadı. Anayasanın devletçi-güvenlikçi felsefesinin doğal bir sonucu olan bu çarpıklık şudur: Temel haklar rejimine, olması gerektiği gibi, bu hakları devlet karşısında güvenceye almak değil, tersine bunların kullanımının ideolojik “devlet iktidarı”nıaşındırmasını önleme kaygısı hakimdir. Başka bir ifadeyle, Anayasa koyucu “temel haklar” adı altında, aslında toplumu disipline etmeyi ve “başıbozukluk” olarak gördüğüözerk sivil inisiyatiflerin alanını alabildiğine daraltmayı amaçlamıştır.

Aynı siyasi felsefeye uygun olarak bu Anayasanın öngördüğü“yetki haritası”na da vesayetçi bir yaklaşım egemendir. Nitekim, yasamanın ve yürütmenin seçilmemiş ortakları veya vasileri vardır. Yasama için resmi ideoloji ve Anayasa Mahkemesi, yürütme için ise MGK, özerk genelkurmay ve YÖK kabaca bu işlevi görmek üzere tasarlanmışlardır. Cumhurbaşkanlığı için öngörülen vesayetçi rol ise bu makama gelecek kişiyi artık halkın seçecek olması nedeniyle neyse ki geçersizleşmiştir. Ayrıca, kamu idaresi içine de Diyanet İşleri Başkanlığı, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu gibi ideolojik veya korporatist kurumlar yerleştirilmiştir.

Benzer bir durum, tabiatıyla, yargı için de varittir. Nitekim, başta Anayasa Mahkemesi ve Danıştay olmak üzere yüksek yargı rejimin ideolojik gözeticisidir; Anayasa Mahkemesi TBMM’nin vasisi, resmi ideolojinin bekçisi ve üreticisidir, HSYK alt derece mahkemelere Devlet ve resmi ideoloji adına vesayet eder.

Son olarak siyasi partiler de Devletin vesayeti altındaki korporatist örgütler olarak tasarlanmışlardır. Partiler üzerindeki vesayetin temel aracı, onları resmi ideolojinin sınırları içinde tutmaya çalışan Anayasa Mahkemesi’dir. Siyasi partilerin halkın devlet nezdindeki sözcüleri değil de, Devletin toplum içindeki “beşinci kollar”ı olmaları istenmiştir.

Halksız Demokrasi, Haksız Hukuk

Türkiye’nin anayasal rejimini tanımlamanın bir yolu, onu bir yandan “halksız demokrasi”, öbür yandan da “haksız hukuk” şeklinde nitelemektir. Bunların her ikisinin de kavramsal birer çelişki oldukları açıktır. Onun için bunun nasıl olabileceğinin açıklanması gerekiyor.

Resmî Anayasasına bakılırsa, Türkiye Cumhuriyeti hem bir demokrasidir, hem de bir hukuk devleti. Resmî-şeklî anayasaların tanımıyla rejimin gerçek yapısı arasında her yerde az veya çok bir mesafe bulunmakla beraber, kendisini “Batılı” olarak gören ülkeler arasında bu mesafenin en fazla açılmış olduğu yer Türkiye’dir. Bunun pratik sonucu, Türkiye’nin gerek demokrasi gerekse hukuk devleti olmak iddialarının ikisinin de fevkalâde problemli olduğudur.

Önce “demokrasi”den başlayalım. Türkiye’nin demokrasisi siyaset bilimi literatüründe “seçimsel demokrasi” veya “yarı-demokrasi” olarak adlandırılan duruma benziyor. Bu şu demek: Böyle nitelenen rejimlerde düzenli aralıklarla ve nispeten düzgün bir şekilde parlamento için yarışmacı seçimler yapılır. Onun için, sistem dışarıdan bakanlara normal bir demokrasi görüntüsü verebilir. Ne var ki, bu gibi rejimlerde seçimlerden çıkan sonuçla ülkenin kaderini belirleyen irade arasında tam bir örtüşme yoktur.

Bu gibi “halksız demokrasi” rejimlerinde kamu hayatına ilişkin temel siyasal kararların alınmasında seçilmiş çoğunlukların ya seçilmemiş ortakları vardır ya da temsilî-demokratik kurumlar bu ortakların frenlemesine yahut vetosuna tabidirler. Birçok durumda sivil veya askerî-bürokratik organlar için “hukuken” ve/veya fiilen ayrılmış, demokratik çoğunlukların giremeyeceği “mahfuz alanlar” vardır. Kısaca, görünüşteki demokratik-temsilî kurumlara rağmen, aslında “halk”ı pek işe karıştırmaksızın işleyen bir rejim söz konusudur.

Türkiye’nin carî rejimi bu kalıba tıpatıp uyduğu gibi, fazlası da var: Türkiye’de “Devlet iktidarı” adıyla maruf olan bürokratik iradeyi ayakta tutan sadece devletin “fizikî zor” (cebir) gücünü esas olarak kendisinin kontrol etmesi değildir. Yukarıda vurgulandığı gibi, bu durumu meşrulaştıran, ortalama vatandaşın onu neredeyse “normal” olarak algılamasına yol açan bir ideolojik referans da vardır. Bu sözde meşruluk referansı hem “halkiradesi”ndenhem de “hukuk”tan bağımsız olmasının yanında, aynı zamanda meşruluk kaynağı olmak bakımından da en üstün konumdadır.

Carî rejimin diğer ayağı olan ‘hak’sız hukuka gelirsek, bununla kastettiğim, carî hukukun hak kavramıyla ilişkisinin neredeyse tamamen kopmuş olmasıdır. Evet Türkiye’nin şeklî-resmîbir “anayasa”sı var, hukukunu esas olarak parlamentosu yapıyor ve onu uygulayan mahkemeler de bağımsızdır. Ne var ki, bir kere bu anayasa sahici anlamda bir anayasa değildir; çünkü ne onu “halk” yapmıştır ne de bu anayasa “Devlet”i insan hakları ve hukuk devleti güvenceleriyle sınırlar. Halk tarafından yapılmamış olduğu için, bu anayasa gerçekte “Devlet”i değil de daha çok seçilmiş organ ve makamları sınırlıyor.

Öte yandan, “hukuk”u parlamento yapıyor ama, bu işlevini cunta anayasasının ve “12 Eylül hukuku”nun kuşattığı dar bir alanda kalarak yerine getirmek zorunda. Kaldı ki, parlamentonun yasama gündemini de esas olarak bürokrasi belirliyor; ne halkın girişimi, hatta ne de parlamento….

Nihayet, hukuku uygulama işi kendisine havale edilmiş olan yargının “bağımsızlığı” da “Devlet iktidarı”na değil fakat sadece seçilmiş organlara karşı işliyor. Esasen, yargıkendisini “Devlet” olarak gördüğü için, onun faaliyetine hakim olan da evrensel anlamda hak-hukuk nosyonu olmaktan çok resmi ideoloji ve “hükmet-i hükümet”tir. Bütün bunlara bir de, öncelikle yargının -ama kısmen de yasama organının- hukuku “hak” kavramından kopuk bir şekilde ve esas olarak “düzen-koruyucu”, hatta “otorite-gösterici” bir araç olarak kavradığı gerçeğini de eklerseniz, neden “haksız hukuk”tan söz ettiğim sanırım daha da anlaşılır hale gelecektir.

NASIL BİR YENİ ANAYASA?

Katılımcı Yöntemin Önemi

Anayasanın bir sözleşme olduğu veya olması gerektiği genel olarak kabul gören bir fikir ise de, bu tanımın belirsiz bir yanı da vardır. Yani, anayasa “toplum”la “devlet” arasında bir sözleşme midir, yoksa toplumun kendi arasında yaptığı ve devleti kurduğu bir sözleşme midir? Birinci görüş yaygın olsa da, kanaatimce yanlıştır. Çünkü,hukuk açısından, devleti kuran zaten anayasa olduğuna göre –veya anayasadan önce bir devlet var olamayacağına göre- sözleşme olsa olsa toplumun kendi arasında yaptığı bir sözleşme olabilir. Sözleşmeyle toplum birlikte yaşamanın şartlarını belirleyecek ve devleti bu çerçeve içinde kuracaktır.

Ama devleti kurmak önce bir insanlar topluluğunun kendisini siyasi bir varlık olarak tesis etmesini gerektirir. Onun için, anayasa her şeyden önce, bir topluluğun kendisini bir “halk” veya “siyasi bir heyet” olarak kurduğunu simgeleyen bir pakttır. Anayasanın beraber yaşamanın çerçevesini belirleyen bir “sözleşme” olması işte bu siyasi birlik iradesinin bir uzantısı olarak anlaşılmalıdır. Bu demektir ki, anayasanın içeriği üzerinde uzlaşma sağlayabilmek için, onu oluşturacak nüfusun içinde ortak bir birlik tesis etme konusunda herhangi bir tereddüt olmaması gerekir. Açıktır ki, sahiden bir birlik oluşturma iradesi taşımayan unsurların anayasanın içeriğini belirleyecek bir “sözleşme” üretmeleri mümkün değildir. Öte yandan, bu yolla yapılacak bir anayasaya bağlı kalmak da anayasayla ortaya konmuş olan beraber yaşama iradesinin ve bu yönde yapılmış olan taahhüdün gereğidir. Çünkü, insanlar yapılmasına katıldıkları süreçlerin sonunda üretilen kararları benimseme ve onlara uyma konusunda daha büyük bir isteklilik gösterirler.

Bundan çıkan sonuç kısaca şudur: Yeni anayasa toplumu oluşturan bütün unsurların doğrudan veya dolaylı olarak katılımı yoluyla yapılmalıdır. Tarihinde belki de ilk defa olarak, Türkiye toplumunun kendi iradesiyle kendisini bir “halk” veya siyasi bir heyet olarak kurma şansıyla karşı karşıya bulunduğunu düşünürsek, yeni anayasayı yapma sürecinin katılımcı olmasının ne kadar hayati olduğu anlaşılabilir. Onun içindir ki, bu süreç parlamentoda temsil edilen bütün siyasi partilerin olduğu kadar, parlamento dışındaki sivil oluşumların ve bu işe katkı yapmak isteyen tek tek vatandaşların da yeni anayasaya dair görüş ve önerilerini almayı gerektirmektedir. Özel olarak Kürtlerin siyasi temsilcilerinin ve diğer sivil seslerinin bu sürece dahil edilmesi vazgeçilmez bir gereklilik durumundadır.

Temel Felsefe ve İlkeler

Anayasaya hakim olması gereken felsefe konusunda ilk söylenmesi gereken, sanırım her makul insanın üzerinde mutabık olacağı gibi, onun hür, çoğulcu ve açık bir toplum anlayışı üzerine kurulması gerektiğidir. Bu anlayışın somut gereklerinin ne olduğu hiçbir makul kişinin meçhulü olmasa gerektir. Aslına bakılırsa, yeni anayasaya yol göstermesi gereken bu siyasî felsefeyi belirleme konusunda Türkiye toplumu olarak işimiz pek de zor sayılmaz. Çünkü, bu konuda, 1982 Anayasasının arkasında yatan felsefenin tam karşıtının bize göstereceği yolu izlememiz yeterli olacaktır.

İnsanî-medenî bir toplumsal var oluş için kategorik olarak reddetmemiz gereken bu felsefeyi hem 80 küsur yıldır neredeyse her gün tekrarlanan resmi söylemden, hem de daha önemlisi onun hayatlarımızdaki acı yansımalarından biliyoruz. Son anayasa değişikliklerinden sonra bile sapasağlam yerinde duran bu felsefe korporatist faşizme çok benzemekle beraber, ben onu Türkiye’nin geleneksel “hikmet-i hükümet” anlayışı ile Kemalizmin karışımından oluşan bir felsefe olarak tanımlamayı daha uygun buluyorum.

Bu tuhaf felsefenin tipik ve derli-toplu bir anlatımını 82 Anayasasının “Başlangıç” kısmında buluyoruz. Bu, bir yandan devleti takdis eder ve onun bekâsını birincil politik amaç olarak vaz ederken, öbür yandan da toplumu varlığını devlete borçlu olan, müttehit ve genişlemiş bir cemaat (“millet”) olarak tasavvur eden bir felsefedir. Belirtmek gerekir ki, bu anayasanın Başlangıcında ve diğer kısımlarında “Millet”i (yerine göre “Türk Milleti”ni) yüceltici ifadelerin yer alması ve yer yer “kutsal” din duygularından söz etmesi, sahicilikten uzak bir “rüşvet-i kelâm”dan ibarettir. Yoksa, bu -ne genellikle solcuların ve Kemalistlerin iddia ettiği gibi-“Türk-İslam sentezi”nin anayasanın ideolojisini oluşturduğunu gösterir, ne de kimi muhafazakârların sandığı gibi İslami değerlere saygının bir işaretidir. Bu, “kutsal” devletin bekâsını garanti etmek için dinî duyguların kullanılması şeklindeki kaba bir oportünizmden başka bir şey değildir.

Şu halde, yeni anayasa eğer bu “muzır” fikirlerin tam tersini ifade eden bir siyasî felsefeye dayanacaksa, o zaman onun “hikmet-i hükümet”çi ve Kemalist anlayışı reddetmesi ve bunun yerine çoğulcu, hürriyetçi-demokratik tasavvuru benimsemesi gerekecektir. Böyle bir toplumsal-siyasal felsefe ise, demokratik karakterinin gerektirdikleri dışında, esas olarak pozitif-düzenleyici değil, fakat negatif-koruyucu anayasa tercihini gerektirir. Bu tasavvurun ve ona bağlı tercihin anayasal ilkeler düzeyindeki pratik sonuçlarını şöyle özetleyebiliriz:

İdeolojik Tarafsızlık

Yeni anayasa her şeyden önce ideolojik bakımdan tarafsız olmalıdır. İdeolojik tarafsızlık anayasanın felsefi-ideolojik nitelikli herhangi pozitif projeyi onaylamaktan kaçınmasını olduğu kadar, toplumdaki felsefî, dinî veya ahlâkî anlayışlara karşı önyargı içermemesini de gerektirir. Lâiklik bu gereğin doğal sonuçlarından biridir.

Resmî ideolojinin varlığı özgürlükle de adaletle de bağdaşmaz, bu ancak totaliter devletlere yakışan bir durumdur. Bir resmi ideolojinin olduğu yerde kamu meseleleri özgürce tartışılamaz; toplumun içindeki farklı dünya görüşü, ideoloji ve hayat tarzlarına sahip gruplar karşısında devlet tarafsız olamaz. Devlet ideolojisine yakın duranlar diğerleri karşısında daima avantajlı olur. Ayrıca, resmi ideoloji kurulu düzeni demokratik değişim talepleri karşısında tahkim etmeye yarar; demokrasi karşısında bürokrasiyi hakim kılar. Resmi ideoloji hukuku yozlaştırır, onu hakların güvencesi olmaktan çıkarır, mahkemeleri kurulu düzenin değişmezliğinin bekçileri haline getirir. Mahkemelerin ideolojik davrandığı yerde ise hak-hukuk ve adaletten eser kalmaz; tam aksine, hukuk bir baskı ve sindirme aracı haline gelir.

Ancak, tarafsızlık anayasanın hiçbir normatif tercihi içermeyeceği anlamına gelmez. Hür bir toplumun anayasası elbette herkes için hürriyet ve adaleti, herkesin kamusal meselelerde eşit söz hakkını güvence altına almak zorundadır. Başka bir ifadeyle, özgürlük, insan hakları, hukuk devleti, adalet ve barışı anayasayla güvence altına almak tarafsızlığa aykırı değildir. Çünkü bunlar, hangi dünya görüşü ve ideolojiye mensup olursak olalım, hepimizin kendimizi gerçekleştirmek, hayatı kendi iyi anlayışlarımıza göre yaşamak ve barış içinde bir arada var olabilmek için ihtiyacımız olan çerçeve değerlerdir. Tarafsızlığa aykırı olan, böyle genel ve soyut bir ortak varoluş çerçevesi kurmak değil, anayasa ve kanunlarla belli bir ideoloji veya hayat tarzını kayırmak yahut ayrıcalıklı hale getirmektir.

İktidarın Kaynağı Halktır

Yeni anayasa, demokratik devlet anlayışına uygun olarak, yönetimin meşruluk temelinin halk olduğunu belirtmeli ancak bunu yaparken “egemenlik” terimine yer vermekten kaçınmalıdır. Çünkü, egemenlik öznesi devlet değil de halk olduğunda bile özgürlüklerimiz ve hukuk güvencelerimiz için tehlikelidir. Esasen, devletin anayasayla kendisine tanınmış –yani sınırlanmış- olanlardan başka, “egemenlik” adıyla anılmayı hak eden herhangi bir yetkisi yoktur. Halkın yetkisinin yeg3ane sınırı evrensel insan hakları ve hukuk devletinin gerekleridir.

Kültürel Çeşitliliğin Tanınması

Ulus-devletlerin temel ideolojisi olan milliyetçilik başlangıçta halkların yabancı boyunduruğundan kurtulmalarını ve kendi kaderlerini tayin etmelerini teşvik eden siyasi bir dinamik iken, adına hareket ettiği ulusun devletini bir kere kurup da yerleştirince, bu sefer “ulus”u tahkim etmek üzere toplumu homojenleştirme amacına yöneldi. Böylece etnik bir-örneklik ulus-devletlerin karaktersitik vasfı haline geldi. Oysa, hiçbir yerde toplum homojen değildir; günümüzde her toplum kendi içinde etnik, kültürel ve dini bakımlardan farklı grup veya toplulukları barındırır. Bu durum elbette Türkiye için de böyledir. Yaklaşık bir asırlık resmi tez bizi aksine inandırmaya çalıştıysa da, bugün kültürel çeşitliliğin Türkiye toplumunun da tanımlayıcı bir özelliği olduğu artık saklanamaz hale gelmiştir.

Hür bir toplumun anayasası toplumun çoğulculuğunu tanıyan bir anayasadır. Toplumsal gerçekliğin red ve inkârına dayanan bir anayasa ve hukuk sistemi kaçınılmaz olarak özgürlüğü de boğar. Çoğulculuğun unsurlarının özgür olmadığı yerde toplumsal barış da mümkün değildir. Kaldı ki, kültürel çeşitliliği tanımak sadece maddî bir zorunluluk da değildir, bunu yapmaya ahlâkî olarak da mecburuz. Çünkü, hiçbir dünya görüşü veya kültür başkalarına üstünlük iddiasında bulunacak durumda değildir. İnsanlar farklı kültürlerden birçok şey öğrenebilirler; en başta da, hayatın kendi aşina olduğumuzdan farklı bir şekilde anlamlı olarak yaşanabileceğini öğrenebiliriz. Onun için, özgürlük ve barışı önemseyen bir anayasanın kültürel farklılıkları tanıması ve saygı göstermesi, onların kendini geliştirmesinin önündeki keyfi engelleri kaldırması gerekir.

Kısaca, yeni anayasa devleti etnik-kültürel bir toplulukla özdeşleştiren veya etnik imaları olan hiçbir ibare, terim veya ifadeye yer vermemeli; tam aksine toplumun etnik-kültürel ve dinî çoğulculuğunu açıkça tanımalıdır. Özellikle yurttaşlığı “Türklük”le tanımlamaktan kaçınmalıdır. Esasen, yurttaşlığı tanımlamak anayasa tekniği bakımından bir zorunluluk değildir.

Doğal Haklar ve Özgürlük Karinesi

 Yeni anayasa hem 1924 Anayasasındakine benzer bir “özgürlük” tanımına yer vermeli hem de “özgürlük karinesi”ne resmiyet kazandırmalıdır. Özgürlük karinesi, ABD Anayasasının yaptığı gibi, kişilerin haklarının Anayasada sayılanlardan ibaret olmadığını özellikle belirtmeyi de gerektirir. Bununla tutarlı olarak, temel hak ve özgürlükler “tabiî hak” anlayışına uygun olarak düzenlemelidir. Temel hakların sınırlanmasında, başkalarının haklarının ve sahici bir “ortak yarar”ın ihlâli dışında, herhangi bir gerekçeye yer verilmemelidir.

 Yeni anayasanın insan haklarını doğal haklar olarak tesis etmesi gerekir. Bu, kişilerin bu haklara anayasada tanındıkları için değil, doğal haklar olarak doğuştan sahip oldukları anlamına gelir. Başka bir anlatımla, özgür bir toplumun anayasası insan haklarını tanımazlık edemez. Ama mesele insan haklarını şeklen tanımaktan ibaret değildir; önemli olan, anayasanın öngördüğü insan hakları rejiminin tümüyle doğal haklar anlayışına uygun olmasıdır. Bunun da bazı standartları vardır.

 Birincisi, anayasanın tanıdığı temel haklar listesinin insan haklarını tüketmediğinin kabul edilmesidir. Yani, kişiler olarak “insan hakları”mız anayasada yazılanlardan ibaret değildir.İkincisi, temel hakların sınırlanmasında özgürlük karinesinin esas alınmasıdır. Buna göre, kişiler için özgürlük esas kısıtlama istisnadır. Bunun pratik anlamı, son derece hayatî veya mübrem nedenler olmadıkça, temel hakları sınırlamaktan kaçınmak gerektiğidir. Buna bağlı olarak, kanunî sınırlama nedenleri hem mümkün olduğunca dar tutulmalı, hem de bu nedenler yorum yoluyla keyfi olarak genişletilmemelidir. Bu açıdan bakıldığında, tipik sınırlama nedeni başkalarının haklarına zarar verilmesi durumudur. Bunun dışındaki sınırlama nedenleri mutlaka “barış içinde bir toplumsal varoluş” amacıyla ilişkili olmak zorundadır. Başka kişi veya grupları özel olarak yararlandırmak için bazı kişilerin temel haklarına sınırlama getirmek bu amaca aykırıdır.

 Hukuk Devleti

 Yeni anayasa Türkiye Cumhuriyeti’ni sahici anlamda bir “hukuk devleti” olarak tanımlamalı ve bu ilkenin gereklerini anayasallaştırmalıdır. Bu da, en başta, devletin hiçbir suretle hukuku dışına çıkamayacağının kesin bir dille belirtilmesini ve ayrıca hukukun amacının adalet ve hakların korunması olduğunun tasrih edilmesini gerektirir. Bu çerçevede, hukuk önünde eşitlik, yargının tarafsızlık ve bağımsızlığı, adil yargılama, suçsuzluk karinesi ve suç ve cezaların kanuniliği başta olmak üzere, hukuk devleti veya hukukun üstünlüğü ilkesinin bütün gerekleri anayasal güvenceye kavuşturulmalıdır.

 Özgürlükçü Lâiklik

 Tarihsel olarak lâikliğin doğuş nedeni, devletin topluma bir din dayatmasını önlemek, böylece toplumu din temelli devlet baskısından korumaktır. Başka bir anlatımla, lâiklik toplumu hem devlet baskısından hem de dinsel baskıdan özgürleştirir. Lâikliğin esas olarak özgürleştirici bir ilke olmasının anlamı burada saklıdır.

 Mamafih, “dinsel baskıdan özgürleşme”yi dinden özgürleşmekle karıştırmamak gerekir. Lâîkliğin amacı toplumu dine dayalı bir devletten gelecek baskıdan özgürleştirmektir, dinden özgürleştirmek değil. Özgür bir toplumda dinden özgürleşme bazı kişi veya grupların amacı olabilir, ama devletin amacı olamaz. Çünkü, toplumu dinden “özgürleştirmek” isteyen bir devletin de, aynen din devleti gibi, baskıcı olması kaçınılmazdır. Oysa, lâik devlet diğer özgürlükler yanında din özgürlüğünü de garanti eden devlettir.

 Öte yandan, özgürleştirici lâiklik aynı zamanda toplumsal barışın da temelidir. Çünkü, lâik bir devlette din, mezhep veya din yorumları bakımından var olan farklılıklar devlet için olduğu kadar kişi ve gruplar için de zora başvurma nedeni olamaz. Lâiklik dinî ve ahlâkî meselelerdeki vicdani kanaatler söz konusu olduğunda karar yetkisini ilgili kişi ve gruplara bırakır; bu alana devletin olduğu gibi başka iradelerin de karışmasına izin vermez. Böylece, lâiklik bir toplum içindeki farklılıkların barışçı bir şekilde bir arada var olmasına hizmet eder.

 Türkiye’nin resmi lâiklik anlayışı bu esaslarla birçok bakımdan uyuşmamaktadır. Türkiye’de devlet her ne kadar doğrudan doğruya belli bir dini topluma empoze etmiyorsa da, bu alanı tamamen inananların yetkisine terk etmiş de değildir. Bir kere, Diyanet İşleri Başkanlığı aracılığıyla devlet Sünni İslâmı düzenlemekte ve yorumlamaktadır. Bu ise hem bu inanca mensup vatandaşların din özgürlüğüne bir müdahale teşkil etmekte, hem de bu inançtan olmayan vatandaşlara karşı bir ayrımcılık oluşturmaktadır. Ayrıca, devlet hiçbir dinî inancın mensuplarının sivil alanda serbestçe örgütlemelerine de izin vermemektedir. Başka bir ifadeyle, devlet hukukunu dinden bağımsız olarak oluşturmaya devam etmekle beraber, genel olarak örgütsel anlamda din-devlet ayrılığını reddetmiş, Sünniliğin ise yorumunu kendi tekeline almış olup onu denetimi altında tutmaktadır.

 Öte yandan, devlet kendi konumunu hukuk sistemini dinden bağımsız olarak oluşturmakla sınırlamamakta, fakat başta yargı olmak üzere kimi devlet kurumları lâikliği devletçe desteklenmesi gereken din-karşıtı bir felsefe gibi yorumlamaktadırlar. Bu yoruma göre, din tamamen vicdanî bir mesele olup inananların dünya işleriyle hiçbir ilgisi olmamak gerekir. Bunun pratik anlamı, devletin lâiklik adı altında toplumun sekülarizasyonunu hedeflemesidir. Böylece lâiklik, bu ilkenin sahici anlamına ters bir şekilde, kısmen de olsa toplumu “dinden özgürleştirme” olarak anlaşılmaktadır. Kısaca, lâiklik siyasî-hukukî bir ilke olmaktan çıkmakta ve devletin izlemesi gereken bir toplum projesi haline gelmektedir.

 İşte yeni anayasanın bütün bu kusurlardan arındırılması ve lâikliği olması gereken işlevine –özgürlük ve barış ilkesi- geri götürmesi gerekiyor. Bunun pratik iki sonucu var. Birincisi, DİB’in kaldırılması ve her türlü dini yorumun serbestçe örgütlenmesine izin verilmesidir. İkincisi ise, dine her türlü referansı kategorik olarak “din istismarı” veya “hakkın kötüye kullanılması” saymasıyla yukarıda işaret ettiğim lâikçi felsefenin izlerini taşıyan yürürlükteki Anayasanın 24. maddesinin son fıkrası benzeri bir hükme yeni anayasada yer verilmemesidir.

 İdarî Adem-i Merkeziyet

 Yeni anayasa devletin örgütlenmesini merkeziyetçi-üniter değil, adem-i merkeziyetçi anlayışa dayandırmalıdır. Ancak, bu ilke gerektiğinde özerk idarî-siyasî birimler kurulmasına imkân verecek şekilde formüle edilmelidir. Bu gerekliliği “etkin yönetim” anlayışıyla ilgili “teknik” bir mesele olmaktan çok, sahiden hür ve demokratik bir toplum olmamızla ilgili bir ilke meselesi olarak görmeliyiz.

 Türkiye’nin idarî sistemi son derece merkeziyetçi ve vesayetçidir. Böyle bir sistemin medenî dünyada hiçbir benzeri bulunmamaktadır. Yürürlükteki anayasa mahallî idareleri şeklen tanımış olsa da, bunları hem idarî anlamda bile özerk olacak şekilde yeterince yetkilendirmemiş, hem de bunların seçilmiş organlarını merkezî idarenin sıkı vesayeti altına sokmuştur. Oysa, sahici bir adem-i merkeziyet kolluk, eğitim ve sağlık gibi hizmetlerin büyük ölçüde mahallî idarelere devrini ve bunların söz konusu hizmetler için gerekli kaynaklarla donatılmalarını; ayrıca, İçişleri Bakanlığı ile valilikler ve kaymakamlıkların bunlar üzerindeki vesayet yetkilerinin büyük ölçüde kaldırılmasını gerektirmektedir. Esasen, yerel düzeydeki yönetimlerde halihazırda var olan –“merkezî idarenin taşra teşkilâtı” ve “mahallî idare” şeklindeki- ikilik anakronistik bir durumdur. Sadece demokrasi ilkesi değil, etkin idare ilkesi de bu ikiliğin kaldırılmasını gerektirmektedir.

 Silâhlı Kuvvetlerin Sivil Denetimi

 Silâhlı kuvvetlerin sivil denetimi demokratik bir rejimin vazgeçilmez esaslarındandır. Silâhlı gücün sivil denetim altında olmadığı bir yerde, demokrasi şöyle dursun, esasen medenî bir sistem de kurulamaz. Türkiye’de bu bakımdan da ciddi sorunlar vardır. Anayasa her ne kadar genelkurmay başkanı ile başbakan arasında bir “sorumluluk” ilişkisi kurmuşsa da, bu sivil-demokratik denetim ilkesinin tam olarak gerçekleşmesini sağlamaya yetmiyor. Çünkü, her şeyden önce, idare hukukunun temel örgütlenme ilişkisi olan hiyerarşiden bilinçli olarak farklılaştırılmış olan bu “sorumluluk”un anlamı açık değildir. Burada sanki, anayasa hukukunun siyasi sorumluluk ilkesine benzer bir durum vardır. Onun için, silâhlı kuvvetler başbakanlarca da özerk bir kurum gibi algılanmakta, bu da onları genelkurmay başkanlarının hiyerarşik amiri gibi davranmaktan alıkoymaktadır. Öte yandan, bu “sorumluluk” ilişkisi dışında, silâhlı kuvvetler merkezî idareden özerk biçimde örgütlenmiştir. Bu yapı içinde millî savunma bakanı genelkurmay başkanının amiri değil, kendisine maliye ve personel açısından lojistik destek sağlayan bir yardımcısı olarak işlev görmektedir. Yeni anayasanın bu yapıyı kökten değiştirmesi ve silâhlı kuvvetleri savunma bakanlığının bir alt kurumu haline getirmesi gerekmektedir.

 Öte yandan, Milli Güvenlik Kurulu’nun anayasal bir kurum olarak varlığı da silâhlı kuvvetlerin siyasî bir aktör olarak algılanmasını ve buna uygun hareket etmesini kolaylaştırmaktadır. Onun için bu kuruma yeni anayasada yer verilmemesi rejimin selâmeti açısından şart görünmektedir. Böyle bir kuruma Türkiye’nin gerçekten ihtiyacı varsa, eski Milli Savunma Yüksek Kurulu örneğinde olduğu gibi, bu konu bir kanunla düzenlenebilir. Bu arada, yeni anayasada Yüksek Askeri Şura’nın da adının geçmemesi gerekir.

 Aslına bakılırsa, Türkiye’de silâhlı kuvvetlerin sivil denetimiyle ilgili sorunlar sadece mevcut kurumsal düzenlemelerden de kaynaklanmıyor. Silâhlı kuvvetlerin tam olarak sivil denetim altına alınamaması, bu kurumun kendi görevini vesayetçi bir anlayışla temellendirmesinden ileri gelmektedir. Türkiye’de silâhlı kuvvetler “milli savunma” teşkilâtı olmaktan önce, demokratik siyaset üzerindeki bir vesayet kurumudur. Bu durum da esas olarak rejimin ve anayasanın ideolojik niteliğinden kaynaklanmaktadır. Onun için, anayasa ideolojik bakımdan tarafsızlaştırılmadığı sürece, kurumsal düzenlemelerde yapılacak iyileştirmeler bu sorunu çözemez. Silâhlı kuvvetlerin kendisini resmi ideolojinin bekçisi olarak görmekten vazgeçmesini kolaylaştıracak bir yol da, profesyonel ordu sistemine geçilmesi olacaktır.

 Özgür Eğitim, Özgür ve Özerk Üniversite

 Yeni anayasa eğitim-öğretim sisteminin devletçi-milliyetçi ve “tevhid-i tedrisatçı” yapısını dağıtacak ve onu hürriyetçi, insaniyetçi ve çoğulcu (yani, ”tefrik-i tedrisat”çı) anlayışa göre yeniden yapılandıracak kural veya kurallara yer vermelidir. Bu arada, yeni anayasada üniversiteleri “okul” –ve dolayısıyla “devletin ideolojik aygıtı”- olarak gören anlayıştan eser olmamalı, üniversitelerde tam bir ifade özgürlüğü (akademik özgürlük) garanti edilmelidir.

 Bu arada belirtmeliyiz ki, üniversitelerin özerk olmaları elbette önemlidir, ama özerk olmadan önce üniversitelerin özgür olmaları gerekir. Üniversite özerkliğinin hizmet etmesi gereken asıl amaç da özgür bilimsel araştırma yapabilmektir. Özerklik savunucuları bu noktayı genellikle göz ardı ettikleri için, özerklik talebi ortalama vatandaş tarafından bilim adamlarının kendileri için ayrıcalık peşinde koştukları şeklinde anlaşılmaktadır. Aslına bakılırsa, bilimsel faaliyetin özgür olmasını savunmayıp sadece “üniversite özerkliği” davası güdenlerin durumu gerçekten de böyledir.

 12 Eylül rejiminin kurduğu YÖK sistemi üniversiteler ve akademisyenler üzerindeki bir vesayet kurumudur. Böylesine merkeziyetçi ve akademik işlere de karışan bir kurumun olduğu yerde üniversitelerin özerk olması mümkün olmadığı gibi, bu kurumlarda özgür bilimsel araştırma yapılabilmesi de istisnai bir başarı olmaktan kurtulamaz. Onun için, özerklik her şeyden önce, YÖK’ün kaldırılmasını ve ayrıca üniversitelerde de idarî iş ve görevlerin akademik olanlardan ayrılmasını gerektirir. Bu arada, vakıf üniversiteleri devlet vesayetinden kurtarılmalı, gerçekten özel ve sivil olmalıdırlar. Nihayet, mesleki yüksek öğretim kurumları üniversite sisteminin dışına çıkarılmalıdır.

 Asıl mesele olan özgürlüğe gelince, bu her şeyden önce devletin ideolojiden arındırılmasını ve buna bağlı olarak da üniversite öğretim müfredatının ve akademisyenlerin anayasa ve yasayla dayatılan ideolojik cendereden kurtarılmasını gerektirir. Açıktır ki, bilim insanlarına resmi ideolojiye sadakati buyuran ve bundan sapanları meslekten çıkarılma dahil ciddi yaptırımlarla karşı karşıya bırakan mevcut sistemde özgür bilimsel araştırma yapılamaz. Ayrıca, akademik işlerle idarî işlerin ayrılmış olmadığı mevcut sistemde böyle bir zorunluluk, bugün olduğu gibi, akademisyenleri yozlaştırma ve sistemi liyakat esasından caydırma istidadı taşır.

 Yargının Demokratikleşmesi ve Tarafsızlığı

 Nasıl ki, üniversite söz konusu olduğunda özgürlükten önce özerklik gündeme getirilmektedir, bunun gibi, yargı söz konusu olduğunda da tarafsızlıktan önce bağımsızlık vurgulanmaktadır. Yargı elbette yasama ve yürütmeden bağımsız olmalıdır. Ama eğer yargının bağımsızlığı onun tarafsızlığına hizmet etmiyorsa çok fazla anlamlı değildir. Hatta, ülkemizde halihazırda olduğu gibi, yasama ve yürütmeden bağımsızlığı yargının devlet ideolojisinin emrine girmesine yarıyorsa, durum gerçekten vahimdir. Çünkü, bu durumda yargı tarafsız adaletin icracısı ve özgürlüklerin koruyucusu olmaktan çıkıp, devletin toplum üzerindeki bir vesayet aygıtı haline dönüşür, dönüşmektedir.

 Temel Felsefenin Anayasal “İktidar Haritası”yla İlgisi

 Devletin “iktidar (yetki) haritası”na -veya daha bildik deyimle, “Cumhuriyet’in temel kuruluşu”na- gelince, bu konu şüphesiz benimsenecek olan temel felsefeyle doğrudan doğruya ilgilidir. Çünkü, meselâ “demokratik” devlet tercihine bağlı olan bir Cumhuriyetin kimi gerekleri devlet içinde iktidarın dağılımını da kısmen belirleyecektir. En başta, temsilî bir meclisin varlığı ve temsilcilere bazı muafiyetler tanınması demokratik bir zorunluluktur. Yine “demokratiklik” açısından önemli olan başka bir konu da toplumun kültürel çeşitliliğinin devletin örgütlenme tarzına yansıtılmasıdır. Ciddî boyutlarda etnik-kültürel farklılıklar içeren bir toplumda bütün iktidarı hakim etnik grubun elinde toplayan bir sistemin sahici anlamda demokratik olduğu elbette söylenemez. Bunun pratik anlamı, katı bir üniter yapının belirgin kültürel farklılıkların var olduğu çoğulcu bir toplumla uyuşmayacağı ve dolayısıylayeni anayasanın devleti adem-i merkeziyetçi temelde yeniden yapılandırmasının gerekli olduğudur.

 Devletin demokratik niteliğine ilişkin başka önemli bir mesele, “temsilîlik” ile “doğrudanlık” arasında kurulması gereken anayasal dengeyle ilgilidir. Açıktır ki, nüfusu on milyonlarla ifade edilen bir sistemin sırf temsilî kurumlar üzerine oturması onun demokratik niteliğini zayıflatan bir durum olur. Onun için, daha “katılımcı” mekanizmaların sisteme dahil edilmesine ihtiyaç vardır. O zaman da referandum, “halk girişimi”, “geri çağırma/azil” gibi yöntemlerin ne ölçüde anayasallaştırılacağı konusunda bir karar vermek gerekecektir. Yasama organı için söz konusu olması halinde “geri çağırma” kurumunun bizim anayasa sistemimize hakim olan “temsilî vekâlet” anlayışının terk edilmesini gerektirdiği açıktır. Sistemin demokratik niteliğini pekiştirme açısından kimi yerel kamu yöneticileri ile savcılar için de “görevden alma” veya yeni seçim için çağrı yapma gibi kurumlar getirilebilir.

 Diğer mesele, Türkiye’nin geleneksel “çoğunlukçu” demokrasi anlayışının korunup korunmayacağıyla ilgilidir. Tipik ifadesini “milli iradenin üstünlüğü” söyleminde bulan bu anlayışın “sınırlı-anayasal devlet” idealiyle olduğu kadar, çoğulcu toplum düşüncesiyle de uyuşmadığı açıktır. Liberal-anayasal devletin gereklerini, demokratik çoğunluğu “evrensel” insan hakları ve hukuk devleti mekanizmalarıyla çevrelemek yoluyla sağlamak mümkünse de, “çoğulcu-konsensüscü” anlayışın anayasallaştırılması daha zor ve problemli bir konudur. Çünkü, bir kere, Türkiye’de anlaşıldığı şekliyle “çoğulculuk”, seçilmiş çoğunlukların korporatist ve/veya vesayetçi kurumlar eliyle kısıtlanması anlamına gelmektedir. Bu anlayışın demokratik sistem tercihiyle bağdaşmadığına şüphe yoktur. Doğru anlamda çoğulculuk, devletin (bu arada, seçilmiş çoğunlukların) görev alanını anayasal olarak sınırlamak ve kültürel haklar dahil olmak üzere evrensel insan haklarını konsolide etmekle güvence altına alınabilir.

 İkincisi, çoğulculuğun “oydaşmacı” veya –Türkçe’deki yaygın terimle- “uzlaşmacı” bir siyasi sistemi gerektirdiği düşüncesi de sorunsuz değildir. Seçilmiş çoğunluğun her konuda azlıkta olan siyasi gruplarla uzlaşmasını dayattığı ölçüde, bu anlayışın demokratikliği kuşkulu hale gelmektedir. Bu anlayışın siyasi çoğunluğu dengelemek veya frenlemek için öngördüğü mekanizmalar pratik olarak azınlıkların çoğunluğu bloke etmesiyle sonuçlanabilir. Oysa, yukarıda işaret edilen türden katılımcı yöntemlerle birlikte, hiç kimsenin temel haklarına tecavüz edemeyecek ve bağımsız yargının güvencesindeki hukuk devleti mekanizmalarıyla çerçevelenmiş bir alanda faaliyet gösterecek olan bir siyasi çoğunluğun kendi programını uygulamasına imkân verilmesi demokrasiye daha uygundur. Aksi halde, yani seçilmiş çoğunluğun ancak diğer siyasi aktörlerle uzlaşarak icra-yı faaliyet etmek zorunda olması halinde, sistemin yarışmacılığının bir anlamı kalmaz. 

 Prof. Dr. Mustafa Erdoğan / İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi